2009年日本國際法學會秋季大會與會報告書
2009年日本國際法學會秋季大會於10月11、12日在關西大學千里校區舉行，統一主題為「國際法對國際社會的適應力」。本次由本會副秘書長李明峻教授與世新大學法律系吳煜宗教授參與。由位於大阪的關西大學主辦單位熱切接納我們的報名，反應出日本學者熱心參與本次國際法學會的態度，同時亦反映日本國際法學會的「國際化」。
本次會議共進行十三篇論文的發表。第一天上午的共通題目為「國際社會與國際法」，由立命館大學松井芳郎教授擔任主持人，青山學院大學山本吉宣教授報告「國際社會的變化與國際制度—以立憲化(constitutionalization)為線索」，以及慶應義塾大學明石欽司教授報告「國際法的現行妥當性：歷史考察」。
首先，山本吉宣教授指出，近年來在國際政治學界經常能看見憲法、立憲主義和立憲化的概念。本報告的目的是從國際社會的變化和國際制度的觀點，整理國際社會針對憲法、立憲主義和立憲化的議論，並由此思考國際秩序的狀態。一般而言，做為國際制度的規則可分為前提性的規則和具體性的規則等不同幾個階層的規範。簡單地說，有所謂第一義性的規則和第二義性的規則；或者是構成性的規則和規範性的規則等區分方式。在研究上，主要是以第二義性的規則以及規範性的規則為焦點，而第一義性的規則及構成性的規則即是國際社會的憲法、立憲主義和立憲化的概念。就此而言，國際社會對憲法、立憲主義和立憲化的關注昇高，存在著國際社會的架構的重大變化的背景。
國際社會在論及憲法或者立憲主義時，基本上[分為幾個種類。第一是機能性的途徑，因為各式各樣的國際體制被形成，即使是同一領域也有不同的規則出現，故在加以調整時必須存在更高位階的規則(如憲法)。第二是國際政治基本行動原理之一的立憲主義，不是以力量做基礎的國際政治，而是做為抑制大國任意行動的多角制度，如此才能獲得國際政治的稳定。第三是作為普遍性的規範的憲法。在主權國家體系內，各國保持各自的規範或價值，並以此為前提而形成國際社會的共同想法，如人權等普遍性的規範或超出主權而存在的想法。第四是契約途徑，不是以主權的絕對性或不可分性為前提，國家根據契約讓渡一部分主權，開始形成國家間階層體系，或是讓渡一部分主權給國際組織，形成存在於國家上位的規則或是做成規則的架構。最後，第五個是宏觀歷史的途徑，是從長期的歷史來看第一義性或構成性規則的變化。以上五個觀點有相互重疊之處，也有相互對立之處。如果可能的話，國際社會應思考整合國際政治的立憲主義的可能性。
明石欽司教授則從歷史驗證國際法的現實妥當性。他指出，現代國際法學者討論國際法時，都是立於「國際法是規範國際社會」的前提，但這樣的前提在國際法的歷史中，真的是被認為理所當然的嗎？同時，就算那樣的前提假定真的存在，則所謂「國際法」以及作為被規範對象的「國際社會」，是以何種概念而存在呢？明石欽司教授的報告即是對那樣的國際法的前提或觀念，包括其存在與否從，歷史上加以驗證。
第一天下午的共通題目為「武力規制法的新展開」，由大阪大學真山全教授擔任主持人，京都大學淺田正彥教授報告「非國家主體與自衛權」，英國肯特大學新井穰資深講師報告「Targeted Killing的國際人道法與國際人權法接點：理論考察」；最後由京都大學濱本正太郎教授主持，布魯塞爾自由大學Oliver Corten教授演講「Recent Evolutions of jus contra bellum」。
浅田正彦教授指出，非國家主體的問題就某種程度而言是非國家法主體的問題。在兩個概念重疊之下，影響到主權國家的管轄權，並且挑戰國家之間的法之原理，有必要加以省思這個健起變化的觀點。更為困難的是，非國家主體成為國際法主體，在現實上對於國際法的造成極大衝擊。
二十一世紀被稱為是「恐怖行動的世紀」，從其第一年發生的9.11恐怖行動，現在正在阿富汗等地依然繼續著反恐行動的戰爭。國際法規範正如何處理這樣的局勢呢？在國際法院(ICJ)中，非國家主體在與武力行使有關的事態中也有幾次受到管轄。與武力行使有關的判例最早是1986年的尼加拉瓜案，接著是2004年的巴勒斯坦哭牆案、2005年的剛果˙烏干達案等。在此期間，ICJ對於自衛權一貫地是認為是國家對國家的問題，無法承認非國家主體的自衛權的概念。但另一方面，在巴勒斯坦哭牆案和剛果˙烏干達案中，許多法官以少數意見主張承認非國家主體的自衛權，但對於非國家主體的自衛權概念並不明確。
關於此點，這些法官對於尼加拉瓜案準用聯合國憲章第3條(g)的「侵略的定義」，以對領域國有無實質上的干預為基準。在尼加拉瓜案的判決中，作為自衛權的前提是「武力攻擊」的概念，且此一武力攻擊必須是最嚴重形態的「武力行使」，但以恐怖主義者為首的非國家主體的行為，通常其特徵是不那麼嚴重的「武力行使」行為的反覆進行。此種特徵與「武力攻擊」的概念有何意義？另外，此種特徵對於先制性自衛與武力復仇的關係有何意義？本文討論ICJ的判決、勸告意見(包括少數意見在內)以及國家主要的實行，對於非國家主體和自衛權的關係，提出各種疑問和若干想法的啟示。
第二天上午的共通題目為「文化的國際性對應」，由大阪市立大學桐山孝信教授擔任主持人，中央大學西海真樹教授報告「國際法與文化—文化多樣性條約的範疇」，九州大學河野俊行教授報告「文化與紛爭解決機制的諸相」。
首先，西海真樹教授指出，全球化在人、物和資本的移動之外，還促進地球規模的文化普及。今日我們能享有世界各地域的各種各樣圖書、音樂、美術、戲劇、電影和次文化等的文化接觸，使得我們的文化生活日益豐富，但另一方面，全球化下文化普及的結果，常會對支配性文化有利，導致特定文化的世界支配、文化的同一化以及其反作用的文化孤立。本文的研究重點是這樣的文化相關的雙重態度，如何影響到文化的交換/交流的國際法規制？具體討論1947年的GATT、WTO、OECD、UNESCO、歐洲聯盟與NAFTA的各項有關文化的交涉，以及!當時形成有關文化的法規範與實踐。特別是重點放在UNESCO於2005年通過而於2007年生效的文化多樣性條約。
其次，河野俊行教授的論文討論國際私法關於請求歸還文化財訴訟的管理文化相關法律紛爭的典型事例。此時請求歸還的對象是動產文化財，且許多情況是違法偷竊、違法出口、盜墓等違反國內法當做理由，而以基於所有權的民事訴訟為手段。相關的國際法是1970年聯合國教科文組織禁止以及防止的文化財的不法進出口以及所有權轉變條約，以及1995年有關盗取或非法出口的文化財的優尼德洛瓦條約。
但最近情況變得極為複雜。第一是歸還對象和以前不一樣，不限定於因為經濟價值而被帶走的動產。比方說某一種族的遺體亦成為要求歸還的對象。如法國參議院於2009年6月29日通過法律，將自1875年以来存放於鲁昂市自然史博物館的馬歐力族的遺骸歸還給紐西蘭，即具有参考作用。同時，法國參議院亦於2002年接受南非的要求，歸還柯伊塞族(以前被稱為霍屯督人)的女性遺骸。第二是要求歸還主體的多樣化，以前是以所有者的私人或國家為要求對象，但現在財團法人、博物館和地方自治團體亦成為被要求的對象。如2004年，澳洲維多利亞博物館舉行大英博物館以及皇家植物園擁有的原住民的未公開繪畫展時， Dja Dja Warrung團體的代表即針對大英博物館和澳大利亞首相要求歸還的事例。第三是要求歸還的根據不限於有無違反國內法，而是根據文化的「擁有者」的立場。這?所謂的「擁有者」並非有體財產的所有者的意義，而是作為文化的歸屬者的意義。第四，作為文化的歸屬者的要求，並不限定於歸還的請求，而是對該當文化的控制的請求。第五，以民事訴訟作為解決的方式已經失掉適當性，除以政府介入交涉的方式以外，ADR(訴訟外紛爭處理)的開發亦成為重要課題。
第二天下午分為兩個分科會進行，由於採分科會形式，多場論文發表同時舉行，故只能擇要聆聽與參加討論。第一分科會為「個別報告」，由名古屋大學小畑郁教授主持，神戶大學木原正樹準教授報告「前南斯拉夫國際刑事法院判例上的犯罪共同體概念—以其意義與問題點的討論為中心」，九州國際大學竹村仁美準教授報告「國際刑事司法的檢察官裁量的意義與課題—以國際刑事法院為中心」，櫻美林大學佐藤以久子準教授報告「EU的庇護法—國際難民法的新嘗試」。
木原正樹準教授針對1993年設立的前南斯拉夫國際刑事法院(ICTY)，就其針對「種族滅絕罪」、「對人道的犯罪」或「戰爭犯罪」進行審判，而這三種犯罪的行為主體概念是犯罪共同體(joint criminal enterprise)。原本這三種犯罪被認為是經過普遍政策或者國家利益，作為組織性犯罪而進行的罪行，這種情況的行為主體是「組織」。事實上，關於國際刑事法院規則的羅馬規約(1998年)25條3項(d)，規定「種族滅絕罪」、「對人道的犯罪」或「戰爭犯罪」的行為主體為「以共同目的而行動的人的團體(a group of persons acting with a common purpose)」，即考慮到組織性犯罪的實態。
一方面，ICTY判例形成能進行合理處罰的肯定評價，但另一方面也招致被批判是對「怪物的責任理論 (monster theory of liability)」的處罰或針對「作為犯罪共同體的野蠻(the beast known as joint criminal enterprise)」的處罰。雖然如此，但「犯罪共同体」概念在國際刑事法院(ICC)今後解释「以共同目的而行動的人的團體」時，確實存在重要的影響。
竹村仁美準教授則指出，國際刑事司法和國內刑事司法常因資源的制約，對於社會發生觸及刑罰法規的行為，不能完全在刑事司法的架構下，給予刑事性的制裁。同時，檢察官對刑事案件的處理有裁量權，而其行使的結果將大為左右刑事司法的動向。國際刑事司法所處理的都是國際社會非常嚴重的犯罪，但其背景都有非常膨大的干預者，從國際刑事司法的資源來看，並不能全部加以處理。國際刑事司法的檢察官在執行時，以相當有限的資源，處理國際社會關心事務的重大犯罪，是支持國際刑事司法的意義與目的的原動力。本報告在於分析國際刑事司法中檢察官裁量的意義及課題。
佐藤以久子準教授指出，當歐洲聯盟推進整合的1990年代，對於難民的庇護問題，從各國各別因應的問題，變成在超越國家的地域中，對於庇護的負擔份額的平準化，從而成為歐洲聯盟共同的課題。歐洲聯盟共同的庇護制度，在1999年阿姆斯特丹條約(EU法)和歐洲共同體條約(EC條約)制定後，將「人的自由移動、庇護和出入國管理」，做為司法、自由和安全保障領域的問題( EC條約第4章)，目前已完成第一階段的整合，並將於2010年通過所有關於庇護的法案，具体提案向第二階段的目標邁進。另外，將出入國管理編入的歐洲聯盟的庇護法，當然必須討論上述歐洲聯盟第二階段的目標，並將各式各樣嚴格出入國管理行政措施，以庇護法大幅且迅速地實施，並經由歐洲聯盟領域外的國境管理監視或難民出身地域的保護計劃，在歐洲聯盟領域外展開實際的施行。這與國際法上要求庇護的權利有關，歐洲聯盟對於庇護法的解釋有關。
第二分科會為「國際社會與家族」，由南山大學青木清教授主持，外務省國際法課長岡野正敬報告「跨國境子女爭奪問題的現狀與課題」，北海學園大學織田有基子教授報告「海牙國際子女爭論條約的現況」，香川大學植松真生準教授報告「有關離婚的國際裁判管轄之認定基準的立法論」，大阪大學村上正直教授報告「出入國管理行政的家族保護」。 | 
